SILVIA BELTRÁN GRANELL
A lo largo de este 2018 la Jurisprudencia del Tribunal Supremo en materia de reclamación de gastos hipotecarios y, en especial, sobre el abono del Impuesto sobre Actos Jurídicos Documentados (IAJD), ha generado infinidad de aristas y debates.
Recién comenzado el año, la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, en su sentencia 147/2018 de 15 de marzo de 2018, se ratificaba en el criterio mayoritario de que la cláusula de los gastos de constitución de hipoteca incluida en los préstamos bancarios era nula en su totalidad por abusiva, al atribuir indiscriminadamente el pago de todos los gastos e impuestos a la ciudadana solicitante del préstamo. Si bien, a pesar de confirmar lo abusivo de esa cláusula bancaria, en la resolución emitida consideraba que, sobre el conjunto de los gastos hipotecarios, las consumidoras debían hacer frente al gasto más elevado de todos, esto es, debían pagar en su integridad el impuesto IAJD. Tras este revés del alto tribunal en materia de reparto de gastos, las consumidoras, dubitativas en relación a los importes reembolsables y desconcertadas por los criterios jurisprudenciales, no desistieron en su empeño por conseguir la nulidad de la cláusula abusiva y el reembolso de los gastos hipotecarios.
Pero poco duró la certeza en el criterio jurisprudencial sobre esta cuestión, y es que el 16 de octubre de 2018 la Sala Tercera del Tribunal Supremo, a través de la sentencia nº 1505/2018, decidió en beneficio de las consumidoras modificar el criterio anterior, estableciendo que pasaba a ser el acreedor hipotecario -las entidades bancarias- quien debía pagar el impuesto de actos jurídicos documentados, y no las consumidoras que reciben el préstamo.
La cuestión nuclear que ha venido generando debate, incluso desde la admisión del recurso para su interpretación por la Sala Tercera del Tribunal Supremo, ha sido la delimitación del sujeto pasivo en el pago del IAJD. Es decir, quién tiene que pagar dicho impuesto. Para deliberar sobre esta cuestión, los magistrados que dictaron el fallo analizaron la normativa relativa al pago de este impuesto, esto es, revisaron lo que establecía en ese sentido la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados (LITPAJD), y también el Reglamento del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados (RITPAJD). En particular, centraron su análisis- entre otros- en los siguientes artículos de ambas normativas:
• Artículo 8 LITPAJD: “Estará obligado al pago del Impuesto a título de contribuyente, y cualesquiera que sean las estipulaciones establecidas por las partes en contrario: c) En la constitución de derechos reales, aquel a cuyo favor se realice este acto. d) En la constitución de préstamos de cualquier naturaleza, el prestatario”
• Artículo 29 LITPAJD el cual establece que: “Será sujeto pasivo el adquirente del bien o derecho y, en su defecto, las personas que insten o soliciten los documentos notariales, o aquellos en cuyo interés se expida”
• Artículo 68 RITPAJD “Será sujeto pasivo el adquirente del bien o derecho y, en su defecto, las personas que insten o soliciten los documentos notariales, o aquellos en cuyo interés se expidan. Cuando se trate de escrituras de constitución de préstamo con garantía se considerará adquirente al prestatario”
Por lo tanto, previamente a la controvertida sentencia, de la redacción de estos preceptos se podía deducir una clara ambigüedad en lo relativo al sujeto interesado en la constitución de derechos reales derivados del préstamo hipotecario; especialmente de un artículo (el 68.2 de RITPAJD) que, alejado de la ambigüedad, tenía una finalidad de carácter interpretativo o aclaratorio sobre el sujeto pasivo del IAJD. Y así, hasta el momento, el criterio jurisprudencial apoyado en esta normativa ha venido imponiendo la obligación de abonar el IAJD a las consumidoras españolas.
Si bien, llegados a este punto y teniendo en cuenta los artículos mencionados y la jurisprudencia asentada, es oportuno preguntarnos; ¿qué interpretación ha realizado de la normativa la reciente Sentencia nº 1505/2018 de la Sala Tercera del Tribunal Supremo para provocar un viraje doctrinal?
La resolución judicial citada focaliza su cambio de criterio en el requisito de inscripción del préstamo hipotecario. Y es que, según establece el Tribunal, el IAJD solo es exigible cuando el acto incluido en la escritura notarial es inscribible en alguno de los Registros Públicos. Por su parte, entienden que el préstamo no goza de la condición de inscribible según la normativa hipotecaria, ya que no es un derecho real y tampoco tiene trascendencia real típica puesto que no modifica las facultades del dominio sobre bienes inmuebles o inherentes a derechos reales (derecho sobre cosas susceptibles de propiedad). En cambio, consideran que la hipoteca es un derecho real, y para que quede válidamente constituida es indispensable que el documento en que se constituya quede inscrito en el Registro de la Propiedad (así incluso lo establece el artículo 1875 del Código Civil).
En otras palabras, de lo mencionado previamente, los magistrados entienden que la hipoteca es un derecho real inscribible, y estiman que el único extremo que hace que el acto jurídico de la constitución del préstamo hipotecario se someta al IAJD es que este es inscribible. Por lo tanto, su deliberación es que de los dos negocios jurídicos que integran el acto, solo la hipoteca es inscribible y debe someterse al IAJD.
En su reflexión para defender esta posición, el Tribunal presta especial atención al concepto de interés y a la parte que en este acto jurídico adquiere la condición de interesado y adquirente. Desde su perspectiva analítica, entiende que el beneficiario del documento que genera el acto jurídico es el acreedor hipotecario (la entidad bancaria) ya que solamente este está legitimado para ejercer las acciones que el ordenamiento ofrece a los titulares de los derechos inscritos y, además -y no menos importante- tan solo a este le interesa la inscripción de la hipoteca, ya que la misma no sería efectiva si no estuviera inscrita en el Registro de la Propiedad.
Al introducir esta reflexión, en la que por mayoría deciden otorgar la condición de sujeto pasivo a la banca, se topan con el precepto 68.2 del RITPAJD el cual, como mencionábamos previamente, consideraba que en escrituras de constitución de préstamo el adquirente era la ciudadana y no la banca. Ante tal contradicción, el Tribunal Supremo, haciendo uso de la herramienta otorgada por el artículo 27.3 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, decide declarar la ilegalidad el artículo 68.2 del RITPAJD por considerarlo contrario a la ley.
Recapitulando, en la Sentencia analizada el Tribunal Supremo establece que, en las escrituras públicas de préstamo con garantía hipotecaria, el IAJD lo tienen que pagar las entidades bancarias y no las consumidoras, y además para legitimar su decisión, anula el artículo 68.2 del RITPAJD por considerarlo contrario a la ley al establecer que era el prestatario, y no el prestamista, el que debía pagar el IAJD.
Esta resolución saltó a los medios con carácter inmediato y supuso un éxito en el ámbito social, político y económico para las consumidoras españolas, haciendo temblar los cimentos del Supremo. En cuestión de horas desde la publicación de la Sentencia, el alto tribunal anunció que se paralizaban los recursos planteados a la espera de confirmar o revocar su propia decisión y, tras convocar a sus jueces a un pleno, aplazó su decisión al 5 de noviembre de 2018. La atípica maniobra del Supremo se justificó en la “enorme repercusión económica y social” que esta resolución podía provocar.
Tras esta deliberación, la ciudanía española no tardó en mostrar su descontento sobre la inaudita resolución del Supremo. Durante semanas, los derechos de las consumidoras españolas en relación al pago del impuesto IAJD pendieron de un hilo y ,finalmente, el 6 de noviembre (un día después de lo previsto), con 15 votos a favor y 13 en contra, la factura millonaria del pago del IAJD pasó de las entidades bancarias a las consumidoras.
El texto de la resolución emitida por el Pleno de la Sala Tercera del TS todavía no es público y, a pesar de que esta supone, por el momento, que #GanalaBanca, la última palabra en esta materia la tiene el orden de la jurisdicción civil.
Además de los posibles cambios en materia jurisprudencial a nivel nacional y de los resultados de los recursos a las posteriores instancias, no se debe olvidar la posibilidad de que, como ha pasado en otras ocasiones, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea califique la cláusula bancaria como nula por abusiva y se consiga más pronto que tarde celebrar que #GanalaCiudadanía.
